不对称管制

电信监管机构根据特定的区分标准对不同电信运营商，采取不同管制方式

不对称管制是指电信监管机构根据特定的区分标准对不同电信运营商，采取不同管制方式。

概念

不对称管制，是指电信监管机构根据特定的区分标准对不同电信运营商，采取不同管制方式。其目的是扶持新兴电信运营企业，防治主导运营商滥用网络优势妨碍竞争，从而获得有竞争的市场效果。

上述区分标准通常选择市场占有率、年收入额、待定业务的收入额、网络资源占有率等参数。凡是管制机构旨在通过区别对待的方法规制市场主体，都可归结为不对称管制。

表现形式

信息上报义务或者其他监管程度的区别对待（如主导运营商上报资费的频率高于普通运营商），号码可携带义务的区别对待，承担普通服的义务的区别对待（如强制特定运营商铺设经济不理性地区的基础电信设施），资费授权定价的区别对待（如允许特定运营商资费低于政府定价一定比例），特许经营范围的区别对待（如我国只许特定运营商经营小灵通业务）等。

立法表现

不对称管制表现在立法上，就是为不同市场主体设定的权利义务不对等，其规范结构有两种：其一，通过设定区分市场主体的标准，进而设定不同的权利义务。如我国《公用电信网间互联规定》第五条定义了区分标准，即“主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施，并且所经营的固定本地电话业务占本地网范围内同类业务市场50%以上的市场份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”第七条对区分的主体设定了不对称互联义务，即“主导的电信业务经营者应当根据本规定制定包括网间互联的程序、时限、互联网点数量、用于网间互联的交换机局址、非捆绑网络元素提供或出租的目录及费用等内容的网间互联规程。“其二，直接对特定主体设定”不平等“义务。如美国1996年电信法第三章专门规定了地区贝尔公司的多项不对称业务。该法第271~275条为地区贝尔经营长途业务和电子出版、家庭电子安保、通讯设备制造等业务附加了苛刻的条件，而对其他公司无此要求。原因在于地区贝尔具有本地网资源，为防止其利用本地网资源妨碍竞争，设定了上述“不平等”义务。又如该法第五章专门对电话公司经营视频服务设立了不对称管制义务，有线电视运营商进入通讯领域和通讯运营商进入有线电视领域的许可条件不同，对前者的限制较少，对后者限制较多，原因在于通讯运营商的竞争实力远大于有线电视运营商，故当该法开启混业经营的大门时，立法者不得不考虑“锄强扶弱”。

不对称管制的合宪性

不对称管制规范的本质是法人行为能力的区别对待。其形式上体现了不平等, 表面看违反了法律平等原则 , 但这是否意味着侵犯了法人平等权呢? 这个问题不解决，不对称管制规范的效力就无从谈起。然而，在解决这个问题之前，首先要确定法人是否有平等权。

(1) 法人平等权

平等权的概念最初只赋予了自然人。美国《独立宣言》将 “人人生而平等 ”作为先验的真理，但只确立了公民的平等权。同样，我国确立平等权的《宪法》第 33条, 也只适用于公民 , 无法将法人的概念涵盖于具有法定内涵的公民 11之内。但是, “… …虽然法人不享有与自然人同样广泛的一般人格权, 但是法人的人格也受到法律保护。” 在我国，法人人格权的概念虽然没有直接的法律依据，但被大部分法学学者认可，“法人作为民事权利主体所享有的人格不受侵犯的权利，是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础, 与法人人格密不可分的权利 ”, 法人人格的标的即为 “法人人格独立 ”以及 “法人人格平等” ，“法人人格与自然人人格具有共同的性质，这就是平等性。” 13即使将法人人格视为纯粹财产权益，也丝毫不影响法律对于这种财产权益的平等保护 , 即法人具有平等权。

(2)不对称管制是否侵犯了法人平等权

早在1997年，美国南方贝尔通讯公司诉联邦通讯委员会案就提出了这个问题。南方贝尔公司就美国 1996年电信法中第 271 -275条的合宪性提出诉讼，认为立法者指名道姓地在法律中规定仅针对该公司的不对称管制措施，限制了其经营特定业务的权利，侵害了联邦宪法平等权，违反了联邦宪法第1条第 9款第 3项规定的 “禁止制定权利剥夺法 ”，以及宪法第14修正案所确立的“法律平等保护权 ” 。从立法角度看, 作为一般性规范的法律, 可以为一类人设定义务, 但不应当专门为一个人(或法人)设定义务 , 否则就违反了 “禁止制定权利剥夺法 ”, 侵犯了法律对公民的 “平等保护权”。一审法院判决原告胜诉, 认定电信法第 271 -275条违宪。联邦通讯委员会上诉, 上诉法官认为该条款合宪，撤销了原判决，原告再上诉，联邦最高法院拒绝受理，上诉判决为终审判决。上诉判决理由是:有关 “禁止制定权利剥夺法 ”, 法官认为电信法第 271 -275条是非惩罚性条款，虽然限制了企业的行为能力，但该限制无处罚的意图, 目的是促进公平竞争，符合公共利益，因而不属于 “权利剥夺法 ”范畴。针对“法律平等保护权 ”, 法官认为宪法第 14修正案所确立的“法律平等保护权 ”是针对公民的, 非法人法律可以针对特定法人进行专门管制，只要目的符合正当利益即不侵犯平等权。

通过该案所确立的原则可以看出，即使针对一个法人立法，限制其民事权利能力，只要该限制不具惩罚性意图，并出于正当目的，就不侵犯法人平等权。美国宪法第14修正案所确立的 “法律平等保护权 ”源于 “人人生而平等 ”的人身至上性 , 因而其适用范畴限于公民。对于法人，有些学者并不承认法人人格权, 认为 “法人的 `人格权 ' 无精神利益，实质上是一种财产权。” 既然法人人格权的核心为财产权，而非人身权，就失去了至上性。因而，出于公共利益或其他正当目的的需要，限制法人的财产权，或进行法人行为能力的区别对待 (限制特定法人的民事权利能力 )，应属正当。所以，对法人的不对称管制并不侵犯法人平等权。

美国的电信业不对称管制进程

美国电信业的不对称管制重在对老牌电信运营商AT&T的管制。一般理解美国电信管制机构FCC 对其主导电信企业 AT&T 的不对称管制是在1985 年到1996年的10多年间，但事实上从1934年FCC成立时起，针对AT&T 的重点管制就已经开始。早期的不对称管制同英国类似，美国政府和FCC希望通过扶植竞争企业达到破除AT&T垄断的目的。这个时期的管制内容主要包括：70 年代开放长途市场，引入MCI 和Sprint 两家竞争对手80年代开放了包括“混合通信”（例如数据和话音业务的混合）在内的高级业务市场，但对 AT&T采取了限制经营高级业务的举措。

1984 年 AT&T解体后，FCC建立了一个新的管制框架，在继续维持对基本业务市场和高级业务市场的差别管制的基础上，采取了鼓励竞争的不对称管制方式。这就是人们通常理解的美国电信不对称管制，这一阶段历经十余年。

1985年到1996年的不对称管制内容主要包括：

市场准入管制：对具有市场支配力的 AT&T（拥有50% 以上的市场份额）和由AT&T分出的地区性贝尔公司采取了有条件的市场准入管制。而对非支配地位的公司则采取了不管制的政策。

资费管制：资费的不对称管制主要体现在资费调整方案的申报和审批方面。非主导地位的运营商及新加入的竞争者可以在资费上限的范围内自由调整。在开办新业务时，只需提前1天向FCC提交资费表；而对于如AT&T这样的主导运营商，在资费上限范围内做任何的资费调整都需要向FCC报批，开办新业务也需要提前一段时间将资费表呈送FCC。当然在此期间,FCC对AT&T的资费管制采取的是逐步放松的方针。直到1996年，FCC放开了对 AT&T的所有资费管制，使AT&T和竞争公司一样可根据市场的需要自由定价。

长途接续费管制：1991年，FCC在对地区性贝尔公司所收取的长途公司接续费的管制上，采取了资费上限方式。FCC规定如果RBOC的报酬率超过所规定的值，RBOC 就必须将超出的部分还给用户。

互联互通管制：FCC规定，主导电信企业必须为竞争者提供任意点接入服务；详细分解成本与资费，并对竞争者提供平等合理的非捆绑资费。

FCC的不对称管制政策，为市场新进入者的成长创造了较为宽松的环境，也遭到AT&T的强烈抵制。在这10余年间，AT&T始终在向最高法院起诉FCC违反《通信法》，并最终于 1994年6月胜诉。1996年6月，新电信法的诞生标志着完全竞争时代的到来。FCC宣布AT&T不再是“具有支配地位”的经营者，美国结束了长达十余年的不对称管制历史。

美国电信市场的不对称管制，在最初极大地推进了竞争的开展，使竞争者迅速进入了市场。这一不对称管制捆住了具有支配地位的电信企业的手脚，为新进入者扫清了障碍，促进了市场竞争。但是，美国将原本统一的市场以及日益融合的行业，通过人为的方式划分开来，并在彼此之间设置管制屏障，最终制约了行业的发展。一度呼风唤雨的AT&T在随后而来的激烈市场竞争以及FCC严格的不对称政策管制下，市场份额迅速下滑，并最终被西南贝尔以160亿美元的价格收购。

国外不对称管制的经验和启示

1. 不对称管制存在的基础是有市场影响力运营商的存在。实行不对称管制的前提条件是运营商市场地位的不同。对于电信产业来说，由于存在规模经济、范围经济和网络外部性，处于市场领导地位的运营商可能对新进入者产生压倒性的竞争优势，单纯依靠市场机制难以形成“有效竞争”。管制部门的这种担心按照产业组织理论可以简单描述为：市场地位决定竞争行为，竞争行为决定竞争结果。因此，需要实施不对称管制。

2. 不对称管制不能“管死”主导运营商。比较英美对主导运营商的不对称管制，可以看出Oftel对BT的管制远不如 FCC对AT&T的管制严厉。因此与 AT&T的命运不同，BT并未在改革中解体，在固网市场上仍拥有支配权。

3.资费管制是不对称管制最常用的手段。国外不对称管制应用最广的是在资费方面，并以价格上限管制最为常见。这里不再对美国、英国的资费不对称管制进行介绍，仅选取与我国经济发展水平类似的国家巴西为代表进行说明。在资费政策上，巴西电信监管机构ANATEL实行分业务不对称管制，即：对长途电话公司和 & 家“小型巴西电信”的资费制定上限，其上调资费需获得批准；对移动通信业务的资费不予限制，可根据经营状况在上限范围内自行调整资费。对资费下限没有规定，由市场调节。

4.向对称规制过渡是我国电信业规制发展的必由之路。20世纪80年代以来，放松规制越来越成为世界各国政府法治理念的主流。自凯恩斯国家干预主义理论将规制作为治疗“市场失灵”的一剂良药之后，无孔不入的强化规制日益导致行政权力的扩张和政府过分介入市场阻碍市场内在动力的发展，于是在重新反思政府与市场关系的基础上，西方国家兴起了一场以放松规制或者说是寻求放松规制与强化规制的最佳平衡为主题的政府规制改革。主要表现为政府退出市场、退出社会，减少审批，将自由还给个人和社会；政府应把直接决策的权力大多数转移到立法机关，减少部门利益法律化的途径，并加强行政机关制定规则的审查，政府只是承担执行机构的角色；改变政府权力运作的方式，相比命令—控制型规制而言，更倾向于激励型规制和协商型规制；提高政府权力运行的透明度和信誉度，强调行为改变的可预期性和公民的信赖保护，降低行政行为的成本和风险等等。

5.建立独立监管机构，逐渐向社会开放电信市场（民营化）。根据第六章提出的不对称模型，在现阶段条件下，不仅不能放松规制，而且要加强对市场的系统化、科学化监管，即定期评估电信运营商的市场地位、业务发展状况，及时调整规制对象（运营商和业务）。现在所作的不对称规制是为将来建立公平竞争环境实现对称规制打基础。未来真正实现公平有效的市场竞争，还需要改革监管机构，建立独立监管机构。而目前国内的各级监管机构都是从邮电系统分出来的，与运营商有千丝万缕的联系，这对监管措施的制定和执行肯定会产生很大的影响。

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